Ünite 9: Aile ve Hukuk

Giriş

Aile Hukuku, Medeni Kanun içinde doğrudan doğruya hukukçuların meslekî bir konusudur. Hukuk normatif bir bilimdir ve kendi öğretisi (doktrini) vardır, ama sosyoloji normatif özellikler içerse de özü itibari ile hukuk biliminden farklıdır. Farklı ölçülerde çerçeveler geliştirerek kuramsal sosyoloji ile gündelik hayatın uygulamalarını bağdaştırmayı ve bunlardan düzenli bilgiler oluşturmayı, bu bilgilere dayanarak kestirimde bulunmayı amaçlamaktadır.

Aile hukuku hem aile sosyolojisi içinde bir başlık hem de hukuk-sosyoloji buluşması için önemli bir olanaktır. Çünkü hukuk sosyolojisinin ortaya çıkışında siyaset ve devlet konuları önemli alanlar olmuş, aile ise sosyolojinin doğuş aşamasında anket ve sosyal antropoloji çalışmaları ile gündeme gelmiştir.

Sosyoloji bakış açısıyla hukuk kavramının bir anlamı da birbiri üzerinde hakları olan insanların farklı sosyolojik öbekler ve bağdaşma biçimleri içinde sürdürdüğü sağlıklı ilişki, değerlendirilmelidir. İlişkilerin bozulduğu ve ihlal edildiği zamanlarda kanun ve/ya hukukî yaptırımlar devreye girerek sorunlar çözülebilmektedir. Aile içinde, aileler arası, aile ile diğer kurum ve kuruluşlar arasındaki ilişkilerde sağlıklı gidiş bozulunca bu insanların gündelik hukuku bozulmakta, bunu düzeltmek için kanun ve mahkemeye başvurmaktadırlar.

Aile söz konusu olunca, genel bir ifade ile “aile toplumun temelidir” denilmekte, ancak ailenin sosyoloji ve hukuk bilimi anlamındaki diğer model betimlemelerine değinilmemektedir. Oysaki aile sosyolojisi ve hukuk sosyolojisi açısından şu belirlemeleri yapmak gerekir: Aile gündelik hayat içinde en mahreminden en geneline kadar hukuk normların şekillendiği, hak kavramının dünyevî ve dinî bir değer olarak oluştuğu, devlet algısının su yüzüne çıktığı sosyolojik ilişki ve etkileşim birimidir.

Ayrıca, aile gündelik hukukun, yani ilişkilerin aksadığı alanlarda ve yaşantılarda kendi kendisini nasıl onarabileceğine ilişkin ipuçları verir. Böylelikle hukuk bilimine ve kanun yapıcıya temel veriler sağlar.

Sümer kil tabletlerinden bugünün yazılı kanun metinlerine kadar izlenebilen sorunların çözüm işlemleri ve alınan kanunî önlemler önemli bir yönü ile aileyi ilgilendirmektedir. Eski uygarlıkların ticaret ilişkileri, faiz, kira, borç, alacak, kölelik, cariyelik, köle azadı, velayet hakkı önemli bir yasa birikiminin doğmasına neden olmuştur. Bunların tümü ile aile içinde karşılaşılmasa da bugünün sorunları olan kredi kartı kullanımı, borçlarının ödenmesinde aileye düşen görevler, çocukların aileye karşı hak ve yükümlülükleri, evlat edinme hemen hemen aynı geleneğin farklı hukukî görünümleridir.

Eski uygarlıklar dönemini izleyen kanunî düzenlemeler bir yanda devam ederken Tevrat, Zebur, İncil ve Kuran metinlerinde kendini gösteren sapmalar hukukî düzenlemeler ve cezai yaptırımlar ile dünyalık anlamda suç, ahret anlamında günah olarak birlikte yer almaktadır.

Aile

Aile, insanlığın tarihiyle birlikte var olan bir kurum ve kavramdır. Hem kendi gerçekliğini hem de kendisine ilişkin bilgiyi sürekli yenileyerek var etmiştir.

Henüz dünya genelinde yaygın olarak dinî ve toplumsal kabul görmese de aynı cinsten iki kişinin evliliğinin meşru kılınmaya çalışılması aile kavram ve/ya kurumu ile ilgili en tartışılır gelişmedir. Örneğin Türk Medeni Kanunu evliliği tanımlarken iki ayrı cinsten iki kişinin birlikteliği diye tanımlamaktadır.

Oysa üye olmaya çalıştığımız Avrupa Birliği (AB) aynı cinsten iki kişinin evlenmesine karşı değildir. Papalık ise bu tür evliliğe karşıdır. Kurum ve kavram olarak, toplumsal değişmenin yanında yasal değişiklikleri sosyoloji gibi bir beşeri bilim ile normatif bir bilim olan hukukun karşısına çıkarmaktadır.

Aile farklı şekillerde tanımlanıp farklı dönem ve kültürlerde farklı özellikler gösterse de insan zihninde bir aile kavramı vardır. Hangi şekliyle olursa olsun, aile iki farklı cinsten iki insanın duygusal ve fizyolojik birliktelik dengesinin sonucu ve gereğidir.

Mutlu aileler için kanunlar sadece evliliğin tanıması ve nesebin meşruiyetini belirler. Ancak aile içi huzur ve hukukun bozulması durumunda iş kanuna, mahkemeye kalmaktadır. Bir işin düzeltilmesi kanuna kaldıysa mutluluğun (saadet) büyüsü bozulmuş, birliktelik sadece sosyolojik değil hukukî bir teminat› ve yaptırımı zorunlu kılmıştır. Hukuk kurallarının kanun olarak özellikle bir yaptırımla aile karşısına çıktığı durumlar önce terbiyenin, sonra ahlakın ve aile içi adaletin bozulduğu durumlardır.

Kuran, Tevrat ve İncil gibi temel din kitaplarının evlilik, boşanma ve aile içi ilişkiler konularında verdiği bilgiler de önemlidir. Çünkü bu metinler temelde dinî metinler olsalar da bu yönleriyle şu an Avrupa, Amerika ve İslam Dünyasında var olan kanun metinlerinin temelini ve bir ölçüde tarihî geri planını oluşturan konuları ele almaktadır. Böylelikle, aile hukuku yanında din sosyolojisi, toplumsal normlar gibi konular etkileşime girebilmekte, sosyolojide disiplinler arası boyutta araştırma ve düşünme olanağı yakalanabilmektedir.

Hukuk

Hukuk dışında toplum hayatını düzenleyen başka kurallar da vardır. Din, ahlak ve görgü kuralları yanında gelenekler, örf ve töre gibi farklı dereceden yaptırımları olan kurallar da toplum hayatında yer almaktadır.

Bu tür düzenleyici unsurlar hukuk kadar sosyolojinin konusunu da içermektedir. Hatta gündelik hayattın kast ettiği hukuk çoğu zaman, kanun dışında kalan yönüyle, bu unsurlara dayanmaktadır. Ancak özel anlamda hukuk kanun ve diğer pozitif hukuk unsurlarının oluşturduğu ilişkili bütünlüktür. Toplum hayatını düzenleyen diğer kurallar ise sosyolojinin de içeriğini oluşturacak şekilde şunlardır: Din kuralları ahlak kuralları, görgü kuralları, gelenek ve görenekler, töre ve örf.

Vicdan, utanma, hayâ, edep gibi kavramların dolaylı ve doğrudan gündelik hukuku besleyen içerikleri vardır. Düzenleyici kuralların adı ne olur ise olsun, bunların bir düşün-eylem alt yapısını destekleyerek hak ve adalet kavramlarını beslediğini belirtmek gerekir.

Hukuk kuralları, her ne kadar diğer toplumsal düzenleyici kurallar gibi değişiklikliğe uğrasa da kanun tanımayan aşkların evlilikle düzene bağlanmasını ve doğacak çocukların kaydını mutlaka kanunla tanımak, belirlemek zorundadır. Biten aşkların insanda yarattığı olumsuz ruhsal etkiler kadar biten evliliklerin toplumda yarattığı olumsuz etkiler de ancak kanun ve hukuk ile bir ölçüye kadar düzenlenebilmektedir. Böyle istenmeyen durumlarda boşanmanın kanun gözünde tanınması, çocuklara nafaka bağlanıp vasi tayin edilmesi yine hukukun bir görevidir. Bu nedenle hukuk ideal dünyamızda gereksiz görülmemelidir.

Görgü kurallarından din ve ahlak kurallarına kadar pek çok kural farklı yaptırım düzeyinde toplum hayatı ile insan davranış ve tutumlarını denetlemektedir.

Gelenekleri ihlal etmek ile bir insanın karşılaşacağı yaptırım sözel olurken, töreyi ihlal edenin karşılaşacağı yaptırım başlı başına bir fiziki ceza hatta cinayet olabilmektedir.

Devlet yerine bir kişinin veya sosyolojik birimin töreyi ihlal edenleri cezalandırması ise kanun ve devlet yoluyla olmaktadır. Bu da kanunun diğer hukukî düzenlemelerin üstünde yaptırımı olduğunu göstermektedir.

Sosyoloji Ve Hukuk

Her ne kadar hukukçuluk mesleği ve bilim dalı olarak hukuk sosyolojiden daha öncelere gitse de sosyolojinin varlığı Auguste Comte tarafından adı konulmadan önce başka disiplinler içinde toplum felsefesi, tarih anlayışı, toplum-birey, toplum devlet, toplum-kanun-toplum ilişkisinde üstü kapalı olarak kendini göstermiştir. Çünkü toplumsal bir olguyu anlamaya, açıklamaya ve düzenlemeye çalışırken sosyolojik düşünce tarzına şu ya da bu şekilde yaklaşmamak mümkün değildir. Hukukçuların ve filozofların sosyoloji ile ilişkisini bu çerçevede değerlendirmek gerekir. Devlet felsefesi yapanların durumu da böyledir. Burada özellikle Aristo, Platon (Eflatun), Farabi, İbni Haldun, Montesquieu hemen akla gelen isimlerdir. Doğrudan hukuk sosyolojisini kurmasalar da hukuk eğitimi aldıktan sonra sosyolojinin kurulmasına ve gelişmesine birinci derece katkı sağlayan sosyologlardan Karl Marx ve Max Weber’i buraya eklemek gerekir.

Hukuk sosyolojisinin gelişmesinde iki ana kanalı belirtmek gerekir. Bunlardan birisi hukukçuların sosyoloji konularına yönelmeleri, diğeri ise sosyologların hukuk kurumu, hukuk bilimi, adalet ve toplumsal düzen kavramlarına yönelimleridir.

Sosyoloji Açısından Aile Hukuku

Aile ve hukuk bağlamında ele alınması gereken aile hukuku kavramı, medeni hukuk içinde ana başlık olmakla beraber, aynı zamanda hukuk sosyolojisinin gelişimi ile iç içedir. Diğer yandan, ailenin sosyolojik olarak konu edinilmesi yolunda kat edilen mesafe, disiplinler arası konu zenginliğini önümüze koymaktadır.

Aile hukuku kavramı kanun düzenlemelerini önemli ölçüde kapsadığı için aile hukuku kitapları geleneksel olarak hukukçuların kaleme aldıkları, “Medenî Kanun” ana başlığında kanun kitaplardır, ancak içeriğinde yasal uygulamaları açıklayan bölümler kanunlar ile toplum hayatı arasındaki ilişkiyi kurmamıza olanak sağlamaktadır.

Aile kurumunun ele alınıp incelenmesi bir aile bilimine doğru giderken özü gereği, disiplinler arası çalışmaları zorunlu kılmaktadır. Bunun beraberinde getirdiği sorunlar vardır. Örneğin, aile ile ilgili kanunları sosyoloji nasıl bir kavramla anlayıp açıklamalıdır? Aile hukukunu (daha doğrusu aile için çıkartılan kanunları) sosyolog ne açıdan değerlendirebilir? Aile ve evlilik kavramları farklı evrelerinde kanun koyucu tarafından nasıl meşrulaştırılır? Sosyologun kastettiği hukuk kavramı ile hukukçunun kast ettiği hukuk kavramı aynı mıdır?

Bu soruların cevabını vermeye çalışırken, nasıl ki medeni hukuk çalışanlar sosyolojik açıdan konuyu ele almıyorlar ise, sosyologlar da hukukçu açısından değil kendi açısından değerlendirecektir. Sosyolog, bir kanunu olumlu ya da olumsuz olarak yorumlasa da gönlünden geçen bir şeyi hukukta yer alan bir kanunmuş gibi düşünmemelidir. Üslubu farklı olmalıdır. Bu hiçbir zaman hukuk bilimini yok saymak anlamına gelmemeli, tam tersine, hukuk bilimini oldukça fazla önemseyerek, o bilimin ve kanun koyucunun varlığına doğrudan itibar edilerek yapılmalıdır. Çünkü pozitif hukuk kapsamındaki her şey toplumu birinci dereceden etkileyip ilgilendirmektedir.

Kanunlar, yayımlandıkları (vaaz edildikleri) gün toplum sorunlarını yüzde yüz çözmeseler de hukuk sosyolojisi ve aile hukuku için vazgeçilmez bir veri tabanıdır. Hatta kanunlara ve mahkeme kayıtlarına bakmadan bazı suçların olgusal olarak sosyoloji ve antropoloji açısından tanımlanıp anlaşılması bile mümkün değildir.

Kısaca medeni hukuk alt başlığında yer alan aile hukuku sosyolojik anlamdaki aile hukukunun önemli bir kısmını oluşturur ama tamamı değildir. Aile ilişkilerini düzenleyen yazılı kanunlardan başka örf, töre, gelenek, görenek gibi diğer kontrol sistemleri hukukî anlamda aile hukukunu tamamlayan unsurlardır. Bunlar asılında sadece aile için değil toplumun geneli için de geçerlidir. Bu nedenle ailenin toplumun temel kurumu olarak nitelendirilmesi yanlış değildir.

Aile hukukunun kanun içeriğini ele alan hacimli kitaplar genellikle üç başlık etrafında toplanmaktadır; Evlilik Hukuku; Hısımlık; Vesayet. Bu başlıklar altındaki kanunlar genellikle aile mutlu yaşıyor ise, nişanlılık ve evlilik aşamasında ayrılma, boşanma, hükümsüz evlilik (butlan), evlilik kavramının ve aile birliğinin istismarı gibi konular söz konusu değil ise ailenin sıklıkla karşılaştığı sorunlar değildir.

Bazı Kavramlar

Aile Sözcüğü ve Çağrışım Alanı

Hangi toplum olur ise olsun kendi dağarcığından getirerek ya da ödünç alarak kullandığı bazı sözcüklere bir kavram olarak anlam kazandırmış ise o kavramın anlam dünyasına kendi etik-değer ve eylem alanını, toplumsal hayatın, hakhukuk anlayışını ve etnografik uygulamalarını, yüz yıllar alan sürelerde ince ince işlemiştir. Hukukun toplum hayatında şekillenmesinde kullanılan sözcük (kelime) ve kavramlar (mefhum) bu nedenle bir kanun maddesi kadar önemli ipuçları vermektedir.

Bunu aile ve evlilik ile ilgili Türkçe ve yabancı kavramlarda izlemek mümkündür. “Aile”, Arapça bir sözcük olarak, Türkçeye İslamiyet’in kabulüyle geçmiştir. Bu sözcüğü önce okuryazarların ve şehirlilerin kullandığını, zamanla geniş halk kitlelerine mal olduğunu düşünmek gerekir. Evli olanların kurdukları, hısımları ve akrabaları ile oluşturdukları bir toplumsal öbeği, kurumu göstermektedir.

“Ev” ve “evlilik” sözcüklerinin Anadolu’da ve büyük şehirlerde daha yaygın kullanıldığı bilinmektedir. “Evlenmek” yerine “aile kurmak” ifadesinin kullanılması biraz zorlama olmakta ya da bu ifadeyi kullananların resmî ve/ya okumuş bir tavır takındıkları anlaşılmaktadır.

Hukuk Kavramının Çağrışım Alanı

“Hukuk” Türkçede bir bilim dalının ve kanunlar toplamının adı olsa da Arapça “hak” sözcüğünün çoğuludur, yani “haklar” anlamına gelmektedir. Bir sözcüğün kavram olma aşamasında uğradığı anlam daralma ve genişlemeleri ona kendi dilinde de ödünçlediği dillerde de başka anlamlar kazandırmaktadır. Örneğin Türkçede kullanılan hukuk bilimi bu kavramla ilgili olsa da Arapça bunun karşılığı “fıkıh”tır. 1970’lerden sonra daha çok ideolojik anlamada kullanılan “Şeriat” kavramı halkın gündelik dilinde hukuk hatta kanunî yaptırımın karşılığı olarak kullanılmakta, “Şeriatın kestiği parmak acımaz” ya da “Şer bacadan girince Şeriat kapıdan kaçar” denilmektedir.

Osmanlı dönemi Türkçesindeki Şer’iye, Şer’iye Mahkemeleri, Edile-i şer’iyye kavramları bununla ilgilidir. Hatta hukuk bilimi karşılığı kullanılan “fıkıh” “kiyas-ı fukuha” alt dalı olarak şeriat kavramının bir unsurudur ve köken olarak karşılaştırma sözü ile ilgilidir. Türkçe karşılığı hukuk bilginlerinin bir olaya ilişkin fikir yürütürken yaptığı karşılaştırmadır.

Türkçe gündelik kullanımda, son zamanlar azalsa da hukuk insanlar arası toplumsal ilişki hatta sevgi anlamında kullanılmaktadır. Bir kimse genç kuşaktan birisine “Senin babanla benim bir hukukum vardır” diyorsa bu insanın bir iyi ilişkiden, muhabbetten bahsettiği anlaşılmaktadır. Bir insan hakkında kullanılan “Hak, hukuk bilmez” ifadesi de terbiye’den, ahlaktan yoksun insan için kullanılmaktadır.

2000’li yıllarla birlikte, yerli-yersiz kullanımı gittikçe artan Yunanca kökenli “etik” kavramı da aslında bir hukuk ve iyi ilişki alt yapısına işaret etmektedir. Felsefenin temel disiplinlerinden biri olan etik kavramı da bir ahlak ve terbiye anlamını içermektedir.

“Töre” ve “tüze” kavramları da Eski Türkçeden günümüze gelen hukuk ile ilgili kavramlardan olmakla beraber kullanımı sadece “töre cinayetleri” gibi bir hukuk ve sosyoloji kavramıyla/olgusuyla kendini göstermektedir. Bu kavramın “töre suçları” olarak kullanılması belki daha anlamlı olacaktır.

Aile İle İlgili Kanunî Düzenlemeler Tarihinden Notlar

Aile ile ilgili kanunların tarihine değinecek olursak birçok kanun olmakla birlikte özellikle ‘‘Mecelle’’ ve Türk Medeni Kanunu’ndan bahsetmek gerekir. Mecelle- i Ahkâm-ı Adliye 1869-1876 yılları arasında hazırlanmış, hazırlanışında başta Ahmet Cevdet Paşa olmakla birlikte devrin önemli kişileri görev almıştır. Kanun hazırlanırken Batı’nın kanunları ve İslami esaslar dikkate alınmıştır. Kanunla birlikte batılılaşmanın da dikkate alındığı görülür. 1926 yılında çıkan Türk Medeni Kanunu hazırlanırken İsviçre Medeni Kanunu dikkate alınmıştır. Kanun laiklik anlayışını da yansıtır. Kanunla birlikte Resmi nikâh zorunlu hale gelmiş, Evlilikler devlet kontrolü altına alınmıştır ve Tek eşle evlilik zorunluluğu getirilerek Türk ailesi modern bir yapıya kavuşturulmuştur. Boşanma hakkı düzenlenmiş ve kadınlara da bu konuda haklar tanınmıştır. Kadınlara istedikleri işte çalışabilme hakkı tanınmış, eşler arasında sosyoekonomik eşitlik sağlanmıştır. Hukuk birliği sağlanmış, gayrı müslimler medeni kanun kapsamına alınmıştır.